Coronavírus e seus reflexos na esfera trabalhista

Todos sabem que o assunto mais discutido no mundo hoje é o coronavírus e seus reflexos nas múltiplas esferas da sociedade, bastando ligar a televisão ou abrir o whatsapp para ver as inúmeras discussões sobre o tema.

Mas e no tocante às relações laborais, quais são os reflexos desse vírus (coronavírus – COVID 19)? Quais são os impactos e prejuízos para os empregadores e seus empregados tanto na esfera privada como publica?

Em relação ao ordenamento justrabalhista vigente, para tal análise, faz-se necessário destacar o novo instrumento emergencial sobre o tema, a lei 13.679/2020, que dispõe sobre medidas para o enfrentamento de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

Trata-se de lei específica, sancionada pelo Presidente da República, que dispõe sobre as medidas de enfrentamento do temido coronavírus, tais como isolamento, quarentena, determinação compulsória de exames, dentre outras medidas.

Refletindo diretamente na esfera trabalhista, o artigo 3º, § 3º da referida lei, dispõe que “será considerado falta justificada ao serviço público ou à atividade laboral privada o período de ausência decorrente das medidas previstas neste artigo”, ou seja, qualquer medida emergencial restritiva imposta pelo Estado que implique no impedimento de comparecimento do empregado no seu posto de trabalho será considerado como falta justificada.

Assim sendo, as empresas não poderão descontar tais faltas dos salários de seus empregados, tratando-se de nova hipótese de interrupção do contrato de trabalho.  Destaca-se aqui que na interrupção (falta justificada), a empresa permanece obrigada a computar tais dias no tempo de serviço do empregado e realizar os depósitos de FGTS do período.

E se o empregado for infectado pelo coronavírus? Dialogando com a área trabalhista, os reflexos previdenciários seriam o recebimento do benefício do auxilío doença comum (B31), a partir do 16º dia de afastamento do trabalhador da empresa, sendo de responsabilidade do empregador arcar com os primeiros 15 dias de afastamento do empregado infectado. 

Tem-se, que a saída mais viável, observando é claro a atividade econômica da empresa, é a adoção do teletrabalho, já regulamentado pela Lei 13.467/2017.

O trabalho realizado em domicilio, externo, fora da sede da empresa, repercute em várias questões legais, por isso, países do mundo todo se preocupam em normatizar o tema.

No Brasil, empregados em regime de teletrabalho não possuem o direito de receber horas extras e nem ressarcimento por equipamentos utilizados no trabalho, desde que haja expressão previsão em contrato de trabalho.

Ocorre que em período de pandemia, como o coronavírus, as empresas não possuem tempo hábil para alterações e confecções de novos contratos, é certo que tais medidas devem ser analisadas com cautela pelos gestores, a fim de evitar futuras ações trabalhistas.

Segundo a CLT e a Constituição Federal, é dever do empregador garantir um meio ambiente de trabalho seguro aos seus empregados, nesse diapasão, seria dever da empresa ofertar máscaras e álcool em gel para os funcionários? Poderiam tais utensílios serem considerados Equipamentos de Proteção Individual (EPI’S)?

É certo que para tal questionamento não temos uma instrução 100% segura, contudo, a precaução é o melhor caminho.

Dessa forma, é aconselhável que as empresas forneçam álcool em gel e até máscaras para seus empregados, baseando-se na função social da empresa, boa fé das partes e eficácia vertical dos direitos fundamentais.

Destaca-se ainda que a Lei n. 13.979, estabelece no artigo 3º, III , a determinação de realização compulsória de exames médicos e testes laboratoriais para o enfrentamento do coronavírus. A imposição de exames e medidas clínicas por parte da empresa feriria o direito à intimidade e privacidade dos empregados?

Não há posicionamentos absolutos quanto ao tema, todavia, é certo que no presente momento o que prevalece é o interesse público, ou seja, o esforço conjunto e comunitário para barrar a proliferação do coronavírus, ou seja, tais medidas podem ser adotadas pela empresa, desde que sejam feitas com cautela e sem exageros, ante o risco da postulação de ações trabalhistas.

Quanto aos exames compulsórios, há o risco das empresas responderem ações trabalhistas de reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais, discutindo a responsabilidade civil dos empregadores.

No que tange aos empregados viajantes, a empresa pode obriga-los a viajar? Pode o empregado recusar a imposição da empresa?

Pode sim haver a recusa da realização da viagem por parte do empregado, não podendo este ser advertido, suspenso ou demitido, vez se tratar de questão de segurança e saúde, envolvendo ainda o interesse público.

Ainda sobre o empregado obrigado a viajar, caso fosse infectado durante o serviço, a empresa assume o risco de responder por acidente de trabalho/doença ocupacional, conforme previsão da Lei 8.213/1991.

É certo que o empregador assume os riscos da sua atividade econômica, todavia, na atual crise, seriam as empresas responsáveis em arcar com os prejuízos advindos da pandemia do coronavírus? O estado não deveria conceder isenção na carga tributária das empresas?

Ainda não temos respostas sobre tais questionamentos, todavia, podemos afirmar certamente que muitos vínculos empregatícios serão afetados em decorrência da crise e demais problemas financeiros advindos do coronavírus.

Os empregadores podem adotar algumas medidas como férias coletivas, suspensão dos contratos individuais de trabalho e adoção do teletrabalho para minimizar os prejuízos do coronavírus, contudo, não podem abster-se totalmente da responsabilidade de serem movidas em reclamatórias trabalhistas, tratam-se de medidas de médio risco.

São evidentes os prejuízos catastróficos decorrente do coronavírus (COVID 19) na esfera trabalhista, haja vista as inúmeras demissões e até fechamentos de empresas decorrentes da crise econômica.

Diante do exposto, ante a ausência de julgados específicos e as demais lacunas legais sobre o tema, deve prevalecer  a cooperação e respeito entre empregados e empregadores, visando a manutenção dos vínculos empregatícios e a superação da pandemia por todos os brasileiros.  

Alexander Pagan

Setor Trabalhista do Nicastro & Santos advogados associados.

Atenção ao analisar o agente nocivo ruído no formulário de PPP para comprovação da atividade especial (Tema nº174 da TNU)

No Direito Previdenciário a todo o momento somos surpreendidos com alterações de legislação, além disto há constantes alterações de entendimento quanto a produção de provas no processo previdenciário.

Pois bem, em que pese o STJ já ter entendido que o formulário de PPP é suficiente para comprovação da atividade especial sendo dispensável o LTCAT, temos que a Turma Nacional de Uniformização está se posicionando de forma diferente ao analisar as técnicas de avaliação do agente nocivo ruído constante no PPP e tornou a exigir o LTCAT para sanar omissão do PPP, conforme se observa no entendimento proferido no Tema nº174, vejamos a tese firmada:

Tema nº174: a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma".

Veja-se que no caso de exposição ao agente ruído passou a exigir que a avaliação seja feita pela empresa utilizando a metodologia constante na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15 a partir de 19/11/2003, passando a desconsiderar como prova os formulários de PPP que constam o agente nocivo ruído que utilizaram de outra técnica para avaliação do ruído, como por exemplo, a média do ruído das máquinas do setor.

Portanto, ainda que o segurado possua o formulário de PPP constando o nível de ruído acima do limite de tolerância, agora deverá analisar qual a técnica utilizada pela empresa para aferição deste ruído, caso for necessário, deverá juntar o LTCAT para demonstrar tal técnica, sob pena de ser prejudicado na comprovação do direito a aposentadoria especial, cabendo tomar este cuidado para solicitar a empresa a retificação do documento ou perícia judicial no ambiente de trabalho.

É possível o segurado continuar trabalhando em atividade insalubre/especial após ter concedido o benefício de aposentadoria especial?

Esta questão está sendo questionada pelo INSS em vários processos judiciais de aposentadoria especial, sendo que, inclusive, está sendo discutido em recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709), uma vez que a legislação previdenciária infraconstitucional (art. 57, parágrafo 8º da Lei 8.213/1991) traz expressamente que o segurado deverá se afastar da atividade insalubre/especial após o deferimento da aposentadoria especial.

O artigo acima mencionado tem como princípio a proteção do trabalhador, já que ele trabalhou em prejuízo á sua saúde por muitos anos e, por isso, seria prestigiado com a concessão da aposentadoria especial com menos tempo de contribuição, no caso 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, enquanto aqueles que não exerceram atividade insalubre/especial teria que se aposentar com 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.

No entanto, o questionamento que é feito em matéria Constitucional seria no sentido de que o artigo 57, parágrafo 8º da Lei 8.213/1991 ao proibir a continuidade do segurado em permanecer trabalhando em atividade especial estaria por interferir na liberdade do cidadão, além de outros princípios constitucionais, tais como, da livre iniciativa do trabalho.

Com muita razão, o Tribunal Regional Federal da 4º Região já declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 nos autos de Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000 (Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira), valendo destacar que tal norma não estaria de fato protegendo o trabalhador, pelo contrário estaria violando. Cita-se a ementa do referido julgamento:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.

1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo. 2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial. 3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência. 3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por

tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional. 4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei. 5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Diante disto, em pese o brilhante posicionamento do TRF4º da Região quanto a esta questão, tem-se que o INSS está insistindo em Recursos Extraordinários, de forma a prejudicar a celeridade e economia dos processos judiciais e, sobretudo, prejudicando muitos segurados que já estão há tempo esperando a sua tão sonhada aposentadoria especial.

Reafirmação da DER em processo judicial previdenciário para a data em que seja mais vantajoso ao segurado do INSS - Direito garantido em sede de Retratação após interposição de Incidente de Uniformização na Turma Recursal do Paraná

Os processos judiciais que se encontram em andamento que teve o benefício de tempo de contribuição com DER anterior a MP 676/2015, sempre que possível é importante na analisar a possibilidade de reafirmar a DER para a data posterior a referida MP, uma vez que o segurado pode ter atingido os pontos necessários para conceder o benefício sem a  aplicação do fator previdenciário.

Tal análise é possível de ser feita antes da r. sentença e/ou acordão, ou até mesmo na fase de cumprimento/liquidação, cabendo ao advogado explicar ao seu cliente os benefícios de alteração da DER, sendo certo que na maioria dos casos há uma redução do montante em atraso, mas por outro lado, há uma renda mensal inicial maior.

Logicamente sabemos que a redução dos valores em atraso reduzirá os valores dos honorários advocatícios, mas no meu entendimento deve ser transparente com o cliente nesta etapa processual e deixar que decisão de alteração da DER seja feita por ele, já que será o mesmo que sobreviverá com tal RMI para o resto da vida e, também, caberá nova negociação dos honorários advocatícios.

Para ilustrar a possibilidade de reafirmação da DER na fase processual, inclusive, em sede de recurso, torna-se importante demonstrar abaixo o voto de Juiz Federal da Turma Recursal do Paraná em que se retratou no entendimento adotado por ele anteriormente para permitir a alteração da DER na fase de liquidação para a data em que ser mais vantajoso ao segurado:

Poder Judiciário

JUSTIÇA FEDERAL

Seção Judiciária do Paraná

Gab. Juiz Federal EDUARDO FERNANDO APPIO (PR-2A)

RECURSO CÍVEL Nº 5000572-47.2015.4.04.7031/PR

RELATOR: Juiz Federal EDUARDO FERNANDO APPIO

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (REQUERIDO)

RECORRENTE: JOSE APOLINARIO DE SOUZA (REQUERENTE)

RECORRIDO: OS MESMOS

VOTO

O presente feito retornou da Presidência das Turmas Recursais do Paraná para ser adequado ao entendimento de que é possível a reafirmação da DER.

FUNDAMENTAÇÃO

O procedimento de reafirmação da DER não é vedado ao poder judiciário, uma vez que o próprio INSS também utiliza esse expediente, consoante art. 690 da IN nº 77 de 2015, nos seguintes termos:

Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.

Nesse sentido também tem se posicionado a Turma Regional de Uniformização:

APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO COMPUTADO NO CURSO DA DEMANDA. POSSIBILIDADE NOS TERMOS DO ART. 462 DO CPC. A implementação das condições para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, no que concerne ao cômputo do tempo de serviço após a entrada do requerimento administrativo, pode ser considerada como fato superveniente para a procedência do pedido, independentemente de o pedido ter sido feito na fase de conhecimento ou na fase recursal. (IUJEF 0000474-53.2009.404.7195/RS, relator para o acórdão: Juiz Federal José Antônio Savaris, Sessão de 19/08/2011)

Revendo meu posicionamento, da leitura do parágrafo único do artigo acima mencionado, nota-se que a reafirmação da DER deve ser realizada, caso assim requeira o segurado, sempre que tal procedimento gere direito a benefício mais vantajoso.

Assim, em sede de liquidação, deverá ser calculado, na data a ser indicada pelo autor, se este faz jus a benefício mais vantajoso. Portanto, em juízo de retratação, voto por autorizar a reafirmação da DER.

DISPOSITIVO

Rementam-se ao douto gabinete de admissibilidade para eventual análise do Recurso Extraordinário (evento 59).

Considero prequestionados especificamente os dispositivos legais e constitucionais invocados na inicial, contestação, razões e contrarrazões de recurso, porquanto a fundamentação ora exarada não viola quaisquer dos dispositivos da legislação federal ou da Constituição da República levantados em tais peças processuais. Desde já fica sinalizado que o manejo de embargos para prequestionamento ficará sujeito à multa, nos termos da legislação de regência da matéria.

Sem honorários.

Ante o exposto, voto por, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DAR PROVIMENTO AOS RECURSOS.

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Documento eletrônico assinado por EDUARDO FERNANDO APPIO, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 700006750613v6 e do código CRC 9bca36fe.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): EDUARDO FERNANDO APPIO
Data e Hora: 6/6/2019, às 17:49:3

Possibilidade de reconhecimento de tempo especial vinculado ao REGIME PRÓPRIO DE PREVIDENCIA SOCIAL (RPPS), mas que depois o Município mudou para o REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS)

Fato comum e muito discutido em processos previdenciário em que o segurado trabalhou por muitos anos para o mesmo Município, na condição de servidor público concursado e atividades consideradas insalubres, mas que o Município por um lapso de tempo criou o seu próprio RPPS e depois, por motivos de administração e finanças, acaba por retornar ao RGPS e realizar a compensação das contribuições do período em que teve o RPPS.

 

A discussão que ocorre no reconhecimento da atividade especial para o período de RPPS é no sentido de inexistência de previsão legal para tal período, porque tinha Lei Própria Regulamentando o direito a aposentadoria, de modo que muitos juízes entendem que não teria como reconhecer tal período por esse motivo, bem como por incompetência material, posto que deveria discutir o reconhecimento da atividade especial no juízo estadual e depois emitir a CTC contendo já tal período.

Por sorte, tem-se que o TRU 4º Região adotou entendimento favorável ao segurado, o qual seria injusto penalizá-lo por uma manobra temporária do Município que criou o RPPS que logo foi considerado frustrado e retornou a pertencer ao RGPS, vejamos:

EMENTA: Incidente de Uniformização. Previdenciário. Reconhecimento de atividade especial. Servidores públicos municipais vinculados a regime próprio. Extinção do regime jurídico único. Retorno ao RGPS. Legitimidade passiva do INSS. 1. É possível o reconhecimento, em face do INSS, da especialidade das atividades exercidas por servidor público municipal estatutário que era vinculado a regime próprio de previdência que não mais subsiste. 2. Incidente de uniformização conhecido e improvido.   ( 5000332-11.2012.4.04.7210, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator JAIRO GILBERTO SCHAFER, juntado aos autos em 28/04/2015)

Considerando este brilhante entendimento da TRU4º Região, temos que o segurado terá direito de reconhecer todo período de atividade especial junto ao Município que por um lapso de tempo pertenceu ao Regime Próprio de Previdência Social.