terça-feira, 24 de setembro de 2019

É possível o segurado continuar trabalhando em atividade insalubre/especial após ter concedido o benefício de aposentadoria especial?


Esta questão está sendo questionada pelo INSS em vários processos judiciais de aposentadoria especial, sendo que, inclusive, está sendo discutido em recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709), uma vez que a legislação previdenciária infraconstitucional (art. 57, parágrafo 8º da Lei 8.213/1991) traz expressamente que o segurado deverá se afastar da atividade insalubre/especial após o deferimento da aposentadoria especial.

O artigo acima mencionado tem como princípio a proteção do trabalhador, já que ele trabalhou em prejuízo á sua saúde por muitos anos e, por isso, seria prestigiado com a concessão da aposentadoria especial com menos tempo de contribuição, no caso 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, enquanto aqueles que não exerceram atividade insalubre/especial teria que se aposentar com 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.

No entanto, o questionamento que é feito em matéria Constitucional seria no sentido de que o artigo 57, parágrafo 8º da Lei 8.213/1991 ao proibir a continuidade do segurado em permanecer trabalhando em atividade especial estaria por interferir na liberdade do cidadão, além de outros princípios constitucionais, tais como, da livre iniciativa do trabalho.

Com muita razão, o Tribunal Regional Federal da 4º Região já declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 nos autos de Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000 (Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira), valendo destacar que tal norma não estaria de fato protegendo o trabalhador, pelo contrário estaria violando. Cita-se a ementa do referido julgamento:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.
1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo. 2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial. 3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência. 3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por
tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional. 4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei. 5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Diante disto, em pese o brilhante posicionamento do TRF4º da Região quanto a esta questão, tem-se que o INSS está insistindo em Recursos Extraordinários, de forma a prejudicar a celeridade e economia dos processos judiciais e, sobretudo, prejudicando muitos segurados que já estão há tempo esperando a sua tão sonhada aposentadoria especial.

sexta-feira, 28 de junho de 2019

Reafirmação da DER em processo judicial previdenciário para a data em que seja mais vantajoso ao segurado do INSS - Direito garantido em sede de Retratação após interposição de Incidente de Uniformização na Turma Recursal do Paraná


Os processos judiciais que se encontram em andamento que teve o benefício de tempo de contribuição com DER anterior a MP 676/2015, sempre que possível é importante na analisar a possibilidade de reafirmar a DER para a data posterior a referida MP, uma vez que o segurado pode ter atingido os pontos necessários para conceder o benefício sem a  aplicação do fator previdenciário.

Tal análise é possível de ser feita antes da r. sentença e/ou acordão, ou até mesmo na fase de cumprimento/liquidação, cabendo ao advogado explicar ao seu cliente os benefícios de alteração da DER, sendo certo que na maioria dos casos há uma redução do montante em atraso, mas por outro lado, há uma renda mensal inicial maior.

Logicamente sabemos que a redução dos valores em atraso reduzirá os valores dos honorários advocatícios, mas no meu entendimento deve ser transparente com o cliente nesta etapa processual e deixar que decisão de alteração da DER seja feita por ele, já que será o mesmo que sobreviverá com tal RMI para o resto da vida e, também, caberá nova negociação dos honorários advocatícios.

Para ilustrar a possibilidade de reafirmação da DER na fase processual, inclusive, em sede de recurso, torna-se importante demonstrar abaixo o voto de Juiz Federal da Turma Recursal do Paraná em que se retratou no entendimento adotado por ele anteriormente para permitir a alteração da DER na fase de liquidação para a data em que ser mais vantajoso ao segurado:



Poder Judiciário
JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária do Paraná
Gab. Juiz Federal EDUARDO FERNANDO APPIO (PR-2A)



RECURSO CÍVEL Nº 5000572-47.2015.4.04.7031/PR



RELATOR: Juiz Federal EDUARDO FERNANDO APPIO
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (REQUERIDO)
RECORRENTE: JOSE APOLINARIO DE SOUZA (REQUERENTE)
RECORRIDO: OS MESMOS

VOTO

O presente feito retornou da Presidência das Turmas Recursais do Paraná para ser adequado ao entendimento de que é possível a reafirmação da DER.

FUNDAMENTAÇÃO

O procedimento de reafirmação da DER não é vedado ao poder judiciário, uma vez que o próprio INSS também utiliza esse expediente, consoante art. 690 da IN nº 77 de 2015, nos seguintes termos:

Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.

Nesse sentido também tem se posicionado a Turma Regional de Uniformização:

APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO COMPUTADO NO CURSO DA DEMANDA. POSSIBILIDADE NOS TERMOS DO ART. 462 DO CPC. A implementação das condições para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, no que concerne ao cômputo do tempo de serviço após a entrada do requerimento administrativo, pode ser considerada como fato superveniente para a procedência do pedido, independentemente de o pedido ter sido feito na fase de conhecimento ou na fase recursal. (IUJEF 0000474-53.2009.404.7195/RS, relator para o acórdão: Juiz Federal José Antônio Savaris, Sessão de 19/08/2011)

Revendo meu posicionamento, da leitura do parágrafo único do artigo acima mencionado, nota-se que a reafirmação da DER deve ser realizada, caso assim requeira o segurado, sempre que tal procedimento gere direito a benefício mais vantajoso.

Assim, em sede de liquidação, deverá ser calculado, na data a ser indicada pelo autor, se este faz jus a benefício mais vantajoso. Portanto, em juízo de retratação, voto por autorizar a reafirmação da DER.

DISPOSITIVO
Rementam-se ao douto gabinete de admissibilidade para eventual análise do Recurso Extraordinário (evento 59).

Considero prequestionados especificamente os dispositivos legais e constitucionais invocados na inicial, contestação, razões e contrarrazões de recurso, porquanto a fundamentação ora exarada não viola quaisquer dos dispositivos da legislação federal ou da Constituição da República levantados em tais peças processuais. Desde já fica sinalizado que o manejo de embargos para prequestionamento ficará sujeito à multa, nos termos da legislação de regência da matéria.
Sem honorários.
Ante o exposto, voto por, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DAR PROVIMENTO AOS RECURSOS.

Documento eletrônico assinado por EDUARDO FERNANDO APPIO, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 700006750613v6 e do código CRC 9bca36fe.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): EDUARDO FERNANDO APPIO
Data e Hora: 6/6/2019, às 17:49:3

quarta-feira, 19 de junho de 2019

Possibilidade de reconhecimento de tempo especial vinculado ao REGIME PRÓPRIO DE PREVIDENCIA SOCIAL (RPPS), mas que depois o Município mudou para o REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS)


Fato comum e muito discutido em processos previdenciário em que o segurado trabalhou por muitos anos para o mesmo Município, na condição de servidor público concursado e atividades consideradas insalubres, mas que o Município por um lapso de tempo criou o seu próprio RPPS e depois, por motivos de administração e finanças, acaba por retornar ao RGPS e realizar a compensação das contribuições do período em que teve o RPPS.
 
A discussão que ocorre no reconhecimento da atividade especial para o período de RPPS é no sentido de inexistência de previsão legal para tal período, porque tinha Lei Própria Regulamentando o direito a aposentadoria, de modo que muitos juízes entendem que não teria como reconhecer tal período por esse motivo, bem como por incompetência material, posto que deveria discutir o reconhecimento da atividade especial no juízo estadual e depois emitir a CTC contendo já tal período.

Por sorte, tem-se que o TRU 4º Região adotou entendimento favorável ao segurado, o qual seria injusto penalizá-lo por uma manobra temporária do Município que criou o RPPS que logo foi considerado frustrado e retornou a pertencer ao RGPS, vejamos:

EMENTA: Incidente de Uniformização. Previdenciário. Reconhecimento de atividade especial. Servidores públicos municipais vinculados a regime próprio. Extinção do regime jurídico único. Retorno ao RGPS. Legitimidade passiva do INSS. 1. É possível o reconhecimento, em face do INSS, da especialidade das atividades exercidas por servidor público municipal estatutário que era vinculado a regime próprio de previdência que não mais subsiste. 2. Incidente de uniformização conhecido e improvido.   ( 5000332-11.2012.4.04.7210, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator JAIRO GILBERTO SCHAFER, juntado aos autos em 28/04/2015)

Considerando este brilhante entendimento da TRU4º Região, temos que o segurado terá direito de reconhecer todo período de atividade especial junto ao Município que por um lapso de tempo pertenceu ao Regime Próprio de Previdência Social.

terça-feira, 29 de janeiro de 2019

"Coisa Julgada secundum eventum probationes" - Importante sempre lembrar e utilizar quando Sentenças e Acórdãos principalmente da Turma Recursal não julgar o mérito adequadamente por falta de Provas.

O tema "Coisa Julgada secundum eventum probationes" é uma saída muito importante para os advogados se deparam com situações em que a sentença e/ou acordáo transitam em julgado, no entanto, o mérito foi julgado por falta ou insuficiência de provas, o que permite uma nova apreciação da matéria em nova ação com novos elementos.

Sendo assim, cita-se o julgado abaixo como fundamento desta tese:

DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO. SENTENÇA DENEGATÓRIA DE PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COISA JULGADA. LIMITES. DIREITO FUNDAMENTAL À PREVIDÊNCIA SOCIAL. NÃO-PRECLUSÃO. NOVO CONTEXTO PROBATÓRIO. REDISCUSSÃO DA DEMANDA. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL. RECURSO PROVIDO.
1. Pela eficácia normativa do devido processo legal em sua dimensão substancial, a decisão denegatória de proteção social por insuficiências de prova, por afetar o direito fundamental à subsistência digna de pessoa presumivelmente necessitada, constitui coisa julgada secundum eventum probationes.
2. A segurança jurídica, fundamento axiológico hospedado na norma constitucional da coisa julgada, não é malferido quando, em uma segunda demanda, à luz de significativa alteração do contexto probatório, o segurado da previdência social apresenta elementos novos, hábeis a demonstrar a injustiça da primeira decisão e o direito do hipossuficiente a direito fundamental de elevada relevância social e que conforma o mínimo existencial.
3. Seria desproporcional impor ao indivíduo agravado com a sentença de não-proteção e que se presume hipossuficiente em termos econômicos e informacionais a sujeição perpétua aos efeitos deletérios da decisão denegatória, cuja injustiça resta manifesta.
4. A noção de "documento novo" tem sido compreendido em uma perspectiva ampla pela jurisprudência do STJ, para o efeito de rescisão de decisão judicial que recusa proteção previdenciária (AgRg no REsp 1215172/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, j. 05/03/2013, DJe 11/03/2013).
5. Deve ser anulada a sentença que extingue o processo em razão da coisa julgada sem ter em consideração que esse instituto, em tema previdenciário, se afigura dentro de uma perspectiva peculiar de segurança jurídica que consubstancia justa aderência do sistema normativo processual à especificidade do direito material e à dinâmica da realidade social.
6. Recurso da parte autora conhecido e provido..(RECURSO CÍVEL Nº 5006812-44.2012.404.7003/PR, Rel. Juiz Federal José Antonio Savaris, j. 05/06/2013)
  
Portanto, no direito previdenciário temos esta tese que tem sido debatida e vem crescendo no Poder Judiciário, sendo muito importante em processos de idade rural e aposentadoria especial que normalmente são negados por falta de provas.