segunda-feira, 8 de fevereiro de 2021

Período de Doméstica sem Registro em CTPS anterior a 1973 é possível de computar para tempo de serviço com declaração extemporânea do ex-empregador e prova testemunhal?

 Após a reforma da Previdência Social em 12/11/2019 estamos diante de cenário que temos que “tirar leite de pedra” para conseguir comprovar tempo de trabalho antigo para enquadrar os atuais casos de aposentadoria nas regras antigas (anterior a EC n. 103/2019).

Desta forma, uma alternativa é verificar que a pessoa trabalhou de doméstica antigamente, sendo que para os períodos anteriores a 1973, torna-se possível somar tal período possuindo uma declaração ainda que feita atualmente pelo ex-empregador declarando tal tempo de trabalho e fazer prova com testemunhas para confirmar tal período.

Agora, para os períodos posteriores a 1973, tal declaração feita atualmente não terá valor, de forma que será necessário conseguir documentos que indiquem a profissão da época como doméstica e confirmar como prova testemunhal.

Para fundamentar o que estou dizendo nesta postagem, citarei abaixo o entendimento atual do Tribunal Regional Federal da 4º Região:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CABIMENTO EM CASO DE RECURSO DA FAZENDA. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. APELAÇÃO. RAZÕES DISSOCIADAS. NÃO CONHECIMENTO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO COMO DOMÉSTICA. RECONHECIMENTO. CTPS. PROVA PLENA. CONTRIBUIÇÕES DE RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Conforme a regra da singularidade recursal estabelecida pela nova Lei Adjetiva Civil (art. 496, § 1º), tendo sido interposta apelação pela Autarquia Previdenciária, a hipótese que se apresenta é de não cabimento da remessa necessária. 2. Não merece conhecimento o recurso de apelação cujas razões se mostram dissociadas do conteúdo da sentença. 3. A empregada doméstica somente veio a ser segurada obrigatória da Previdência Social com o advento da Lei n. 5.859/72, vigente, por força do Decreto n. 71.885 que a regulamentou, a partir de 09-04-1973. 4. O egrégio STJ firmou a compreensão no sentido de que a declaração extemporânea do ex-empregador, por si só, satisfaz o requisito do art. 55, §3º, da Lei n. 8.213/91 apenas se, à época em que prestada a atividade, a empregada doméstica não era segurada obrigatória da Previdência Social (Lei n. 3.807/60, art. 3º, II). Para o período posterior à Lei 5.859/72, vigente a partir de 09-04-1973, o tempo de serviço urbano como doméstica pode ser comprovado por meio de CTPS ou mediante a apresentação de início de prova material corroborado por testemunhas. 5. As anotações constantes de CTPS, salvo prova de fraude, constituem prova plena para efeito de contagem de tempo de serviço. 6. No período que antecede a regulamentação da profissão de doméstica pela Lei n. 5.859/72, em que a doméstica não era segurada obrigatória da previdência social urbana, o Superior Tribunal de Justiça vêm entendendo não ser exigível o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias. A partir de 09-04-1973, quando passou à condição de segurada obrigatória, as contribuições previdenciárias da empregada doméstica passaram a ser de responsabilidade do empregador. 7. Hipótese em que, reconhecido o tempo de serviço urbano como doméstica, devidamente anotado em CTPS e cujas contribuições constituem responsabilidade do empregador, deve ser mantida a sentença nos termos em que proferida. 8. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do CPC/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias. (TRF4 5027092-59.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relatora ELIANA PAGGIARIN MARINHO, juntado aos autos em 25/11/2020)

Feitas estas considerações, fica a dica para quem trabalhou de doméstica no passado para poder analisar a possibilidade de utilizar tal tempo no seu atual ou futuro pedido de aposentadoria.

quarta-feira, 4 de novembro de 2020

Verificação do ruído no formulário de PPP - Validade. Metodologia prevista na NR-15 além da prevista na NHO-01 da FUNDACENTRO.

Nova tese do INSS que vem ganhando força em prejuízo dos segurados se trata da impugnação ao formulário de PPP emitido pelas empresas em que constaram a omissão da metodologia utilizada para medição do ruído.

Logicamente o advogado deverá se atentar a tal fato, bem como analisar e anexar o laudo técnico que traz a complementação de informações do PPP, no entanto, há casos em que a empresa não faz constar a medição correta e se torna necessária pedir a prova pericial.

Daí temos outro problema, qual seja: Juizado Especial Federal é o grande resistente em deferir prova pericial, pois, não raro, encontramos juízes que delega a responsabilidade ao próprio segurado de buscar outras formas que não no processo previdenciário, de conseguir tal informação do ruído, seja por meio de Sindicato de Categoria, seja através da Justiça do Trabalho.

Sabemos que o INSS tem poder de polícia em fiscalizar as empresa quanto as questões relativas a segurança e medicina do trabalho que visam à proteção física e mental ao trabalhador, tendo como objetivo a melhoria das condições de trabalho para evitar a ocorrência de doenças e acidentes, até para determinar e apurar o valor da contribuição previdenciária, no entanto, o que vemos na prática é que nunca o INSS fez uma inspeção na empresa quando o segurado afirma na via administrativa que tais formulários de insalubridade estão irregulares e não condizem a realidade.

O INSS é condizente com o erro das empresas na emissão do PPP e LTCAT e, ainda, se favorece da sua própria torpeza na via judicial quando o segurado não consegue se valer da prova pericial no juizado especial federal e não consegue provar as reais condições especiais do ambiente de trabalho.

Temos vários juízes federais que compreendem a situação do segurado frente as empresas e ao INSS no tocante a comprovação da atividade especial, sendo um deles  o JUIZ FEDERAL VICENTE DE PAULA ATAÍDE JUNIOR que abrilhantou no seu voto no RECURSO CÍVEL Nº 5002028-87.2018.4.04.7011/PR na Turma Recursal do Paraná:

 

"Já quanto à metodologia utilizada para aferição do ruído, a TNU, com o acolhimentoparcial dos embargos de declaração opostos no julgamento do Tema 174 - com efeitos infringentes -, manifestou-se pela aceitação da metodologia prevista na NR-15 além da prevista naNHO-01 da FUNDACENTRO.

A norma FUNDACENTRO traz como ideal a utilização de medidores de usopessoal, fixados no trabalhador (dosímetro) - conforme página 15 e seguintes da NHO 01 -,aceitando a utilização de métodos alternativos de apuração.

O perfil profissiográfico previdenciário indica corretamente a técnica utilizada paraaferição do nível de pressão sonora - se por meio de dosímetro ou decibelímetro.


Ainda que não fosse, o próprio normativo traz métodos alternativos de apuraçãodo ruído os quais devem ser aceitos como válidos, pois equivalentes aos métodos preferenciais .Além disso, havendo dúvida quanto à validade das anotações contidas nosformulários PPP ou nos laudos técnicos, deverá o INSS, no uso de seu poder de polícia e defiscalização, tomar as providências cabíveis perante as empresas empregadoras, e até mesmoperante os profissionais técnicos e/ou empresas de prestação de serviço que formulam tais laudostécnicos. O autor não é o responsável pela emissão de tais documentos e não pode ser prejudicadopor eventual omissão da empresa."

Assim como no trecho da decisão acima, esperamos que a Justiça possa ter o olhar mais protetivo e compreensivo com os segurados que já foram prejudicados com o indeferimento na via administrativa e que buscam o seu direito social a aposentadoria através do justo processo judicial, aceitando com mais frequência a realização das provas necessárias (prova pericial) para concretizar a prova da atividade especial sem prejuízo no seu direito social.

Segurado do INSS não é obrigado a fazer cirurgia para ter o direito a continuidade do pagamento do benefício de incapacidade

 

Não são raros os casos em que o segurado se recusa a passar por procedimento cirúrgico e o perito do INSS determina que seja cessado o pagamento do benefício de auxílio doença.

Sabemos que há casos em que é possível de fazer uma cirurgia para o tratamento da enfermidade, no entanto, é do paciente a decisão de aceitar ou não a realização da cirurgia.

Neste sentido, cita-se o artigo 101 da Lei nº8.213/1991:

 Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.  

O que nos chama a atenção é o fato do perito do INSS penalizar o segurado que se recusa a passar por procedimento cirúrgico com a cessação do seu benefício, quando na verdade deveria lhe conceder o benefício de aposentadoria por invalidez ou, ao menos, manter o pagamento do benefício de auxílio doença determinando uma possível reabilitação, quando for o caso.

Para ilustrar, tem-se que a Turma Regional de Uniformização da 4ª Região já pronunciou acerca deste tema: “sempre que a reversão da incapacidade depender unicamente de cirurgia,a incapacidade dela decorrente se afigurará permanente, e não meramente temporária, dando ensejo à concessão de aposentadoria por invalidez” (PEDILEF2008.70.95. 002142-9 – Turma Regional de Uniformização da 4ª Região – Relª. p/Acórdão Luísa Hickel Gamba – DE 14.09.2009).

Diante disto, é direito do segurado de recusar a passar por procedimento cirúrgico e se configurará como ato ilegal o perito do INSS de suspensão/cessação do benefício previdenciário de incapacidade em razão disto.

quarta-feira, 19 de agosto de 2020

Nulidade de sentença de improcedência de auxílio doença pelo TRF4º Região por cerceamento de defesa por não complementação do laudo pericial

 

Não são raros os casos de improcedência de processos de auxílio doenças de segurados com dores na coluna lombar, em que são surpreendidos pela perícia médica judicial que apesar de reconhecer as moléstias nos exames complementares não atestam a incapacidade para o trabalho.

Os advogados previdenciaristas lhe dão todos os dias com casos semelhantes em que até cogitam desistir de fazer recursos em tais processos, porque é notória a dificuldade de reverter uma sentença de improcedência baseada em laudo pericial confeccionado por perito de confiança do juízo.

No entanto, a esperança deve ser sempre a última que morre, por isso, em regra o advogado previdenciarista deve fazer seus recursos, tornando muito gratificante a conquista no êxito do recurso com a reforma ou anulação pelo Tribunal.

Abaixo, segue o trecho do acórdão proferido nos autos de APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019344-39.2019.4.04.9999/PR pelo Tribunal Regional Federal da 4º Região em que anulou a sentença de improcedência por entender que houve cerceamento de defesa pelo magistrado “a quo” que não permitiu a complementação do laudo pericial:

"Não estou claro como um trabalhador com todas as moléstias  cervicais identificadas nos exames, e confirmadas pelo perito, pode exercer a atividade de ensacador que exige tanto da coluna vertebral. Ademais, segundo consta no exame físico, o paciente reclamou de dor em diversos momentos.

É consabido o entendimento desta Corte no sentido de que, em ações objetivando benefícios por incapacidade o julgador firma seu convencimento, em regra, na prova pericial produzida em juízo, a qual deve ser elaborada de forma fundamentada e conclusiva, a fim de propiciar o real conhecimento do estado de saúde do periciado.

Verifica-se que a perícia judicial não foi tão clara em explicar por quê, mesmo com todas as moléstias identificadas, o requerente encontra-se capaz para sua atividade laboral, a qual demanda grande esforço físico. Dessa forma, as conclusões apresentadas foram insuficientes para firmar um juízo conclusivo acerca das moléstias relatadas pelo requerente. Ao não ser deferida a complementação do laudo, como pedido pelo autor, houve cerceamento de defesa.

Em vista da lacuna deixada pelas conclusões apresentadas, tenho por caracterizado o cerceamento de defesa, devendo ser anulada a sentença e reaberta a instrução processual para complementação do laudo pericial."

Por isso, o advogado previdenciarista não pode perder a esperança no processo de auxílio doença ou de aposentadoria por incapacidade permanente quando se deparar com um laudo ruim em desfavor do seu cliente e também em casos de sentença de improcedência – deve lutar para levar a justiça no caso concreto ainda que tão difícil de se conseguir uma reforma ou nulidade no Tribunal.

19/08/2020 

Pedro H. W. Nicastro

 OAB/PR 57.234

terça-feira, 17 de março de 2020

O novo COVID19 (Coronavírus) e suas implicações penais por violação das determinações do Poder Público


O novo COVID19, vírus de propagação mundial que tem assolado nações inteiras, infelizmente chegou ao Brasil. 

No dia de hoje, não há sequer um meio de comunicação que não noticie sobre o assunto, pois infelizmente o país já aponta para 200 (duzentos) casos da doença.
 
O que é preocupante em meio a este cenário, trata-se da falta de consciência de muitos que ainda não se atentaram para as medidas preventivas, pois onde é recomendado o isolamento temos parte dos brasileiros participando de eventos ou manifestações. Talvez olhando para os outros países, a realidade à porta ainda pareça distante, mas infelizmente não é!

Justamente por essa conduta “despreocupante” dos brasileiros, onde na semana passada o Estado do Espirito Santo precisou usar o Judiciário com imposição de multa pecuniária para manter um paciente sob isolamento, é que se faz necessário lembrar as sanções penais passiveis de aplicação no Brasil.

O Código Penal, no título dos crimes contra a saúde pública, prevê ao menos dois tipos penais aos quais estariam sujeitos os pacientes infectados ou suspeitos que fujam dos hospitais e também aqueles que optem por, apresentando os sintomas, não procurar as entidades de saúde, sendo eles o crime de infração de medida sanitária preventiva e o crime de epidemia, respectivamente.
  

Ainda, podem ser penalizadas condutas como postar e circular informações falsas sobre a doença, desde que estas informações possam levar ao cometimento dos crimes citados.

A infração de medida sanitária preventiva, prevista no artigo 268 do Código Penal, deve ser entendida como a violação de “determinação do poder público destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa”, se aplica à quebra dos protocolos estabelecidos pelo Ministério da Saúde, entre os quais está o isolamento desde a suspeita de infecção e evitar aglomerações de pessoas. 
 
Aqueles que não a respeitem submetem-se a penas de detenção, de um mês a um ano, e multa.



Art. 268 - Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:

 Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa.

 Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.

Em casos mais graves, pode-se entender pela persecução penal do crime de epidemia, previsto no artigo 267, que, tratando-se de crime hediondo, possui penas muito mais elevadas que o anterior, podendo chegar entre 10 a 15 anos de reclusão, "in verbis":
 

Art. 267 - Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos:
Pena - reclusão, de dez a quinze anos.
§ 1º - Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro.
 § 2º - No caso de culpa, a pena é de detenção, de um a dois anos, ou, se resulta morte, de dois a quatro anos.


Aqui, faz-se uma ressalva, a pratica do crime nessa modalidade só é possivel se o paciente tem conhecimento que está doente ou poderia se fazer saber que está doente e não o faz. Ainda que o crime preveja a modalidade culposa, não é razoável aplicá-lo àquele que não poderia saber que é portador do vírus.

Ambos os crimes são considerados de perigo abstrato, ou seja, não há necessidade de contaminação real comprovada, dado que o bem que se visa proteger é saúde pública, considerando-se o perigo decorrente da propagação de epidemias ou da transmissão de doenças, que põem em risco à saúde de indeterminado número de pessoas.

Ainda, por se tratar de interesse público evidenciado, pode o Ministério Publico abrir uma Ação Pública contra o paciente que assim determinar, uma vez que é incondicionada a representação.

Vale também ressaltar que os dispositivos se enquadram na chamada “norma penal em branco”, ou seja, necessita de outro dispositivo legal que a complemente, neste caso a Lei n. 13.979/2020, publicada em 6 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre as medidas de poderão ser adotadas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavirus. 

As penalizações previstas pelo código penal não são despropositadas, visto que a saúde deve ser encarada como uma questão coletiva, devendo, portanto, cada brasileiro cumprir o seu papel de cidadão e respeitar as medidas impostas.
 
 
Por fim, o que se espera é que se tenha o senso comum de que vale respeitar não apenas a legislação, mas sobretudo as recomendações médicas, cuidando-se para não apenas evitar uma punição desnecessária, como principalmente se proteger e proteger os demais.

Libânia Nathalia Alves Conceição
OAB/RO 10.092
Advogado do Escritório Nicastro & Santos
Filial Porto Velho/RO