Anulada dispensa de empregado pouco tempo depois de ajuizamento de ação trabalhista contra empresa

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho considerou discriminatória a dispensa de um operador de máquina da Mahle Metal Leve S.A., ocorrida pouco tempo depois do ajuizamento de ação trabalhista contra ela. Com base na interpretação analógica da Lei 9.029/95, que autoriza a reintegração do empregado dispensado por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, a Turma anulou a dispensa.

O operador ainda estava empregado quando entrou com a reclamação na Vara do Trabalho de Itajubá, contando que, após 27 anos ininterruptos de trabalho na Metal Leve, foi dispensado e recontratado dois meses depois na mesma função, mas com salário mensal inferior. Requereu o reconhecimento da unicidade contratual, o pagamento das diferenças salariais e indenização por dano moral. A empresa alegou que a dispensa não foi discriminatória, mas da consequência da baixa de produção do setor automobilístico.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) manteve a sentença que indeferiu a reintegração, entendendo que não se podia dar interpretação ampliativa à Lei 9.029/95, como pretendia o trabalhador. Mesmo tendo constatado que a dispensa ocorreu de forma abusiva, demonstrada em análise pericial, o Regional considerou que o artigo 4º da lei, que trata da reintegração, se aplica apenas aos casos mencionados no caput do artigo 1º.

O trabalhador entrou com recurso para o TST, que foi examinado pelo ministro Alberto Bresciani. Em seu entendimento, apesar de a lei em questão se referir taxativamente à prática discriminatória motivada de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, utiliza-se a interpretação analógica nos casos de dispensa por ajuizamento de ação trabalhista, "tendo em vista violação ao direito constitucional de ação". A despeito de a lei considerar apenas algumas condutas como crime, ela veda expressamente "qualquer prática discriminatória" que limite o acesso ou a permanência no emprego, afirmou.

Destacando que a conclusão pericial de que a dispensa do empregado se deu de forma discriminatória, em retaliação pelo ajuizamento de ação trabalhista contra a empresa, o relator reformou a decisão regional e declarou a nulidade da dispensa, condenando a empresa ao pagamento de todas as verbas trabalhistas referentes ao período de afastamento, com base no salário percebido anteriormente à demissão.

Por unanimidade, a Turma considerou devidas também as diferenças salariais, tendo em vista que ele foi readmitido na empresa com salário inferior ao anterior, e determinou a retificação na CTPS, para que passe a constar um único contrato de trabalho.

As duas partes opuseram embargos declaratórios, rejeitados também por unanimidade.

Processo: ARR-11240-03.2014.5.03.0061

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho

Fonte: http://www.lex.com.br/noticia_27179764_ANULADA_DISPENSA_DE_EMPREGADO_POUCO_TEMPO_DEPOIS_DE_AJUIZAMENTO_DE_ACAO_TRABALHISTA_CONTRA_EMPRESA.aspx

GOVERNO DE MICHEL TEMER - INÍCIO DO FIM DA PREVIDÊNCIA SOCIAL PROTETIVA DOS RISCOS SOCIAIS - FALSA IDEIA DE BOMBA RELÓGIO MEDIDA PROVISÓRIA Nº 739, DE 7 DE JULHO DE 2016.

O governo de Michel Temer está buscando a todo custo reduzir gastos públicos, para tanto, está utilizando a ideia de que a Previdência Social é uma bomba relógio - o que não é verdade, uma vez que o dinheiro investido pelos trabalhadores durante todos os anos em que houve contribuição previdenciária foram desviados para outras finalidades, a exemplo de pagamento de dívida externa, construção de Brasília e outros, no entanto, não se fala em buscar medidas para repor tal dinheiro, mas, somente, em reforma para reduzir direitos sociais conquistados pela classe trabalhadora.

Não sou adepto ao governo PT, até porque os direitos sociais da Previdência Social já existiam antes do referido governo, no entanto, o atual governo está reduzindo direitos sociais que não será a solução imediata para o Brasil deixar a crise atual e está aproveitando desta oportunidade para fazer uma reforma prejudicial aos direitos sociais.

A referida reforma previdenciária poderia ser feita no futuro em que a economia estaria estável, ocasião em que seria possível uma discussão mais calma e serena com a classe trabalhadora para criar medidas para o futuro da Previdência Social.

A medida provisória nª739 de 07/07/2016 deu início nesta reforma do fim dos direitos sociais conquistados ao longo de muitos anos e irá causar um verdadeiro caos na vida do segurado aposentado por invalidez, ou que recebe benefício de pensão por morte na condição de filho maior inválido e aos que recebem benefício de auxílio doença.

Dentre outras medidas, as mais impressionantes se refere ao fato do INSS ou do Poder Judiciário ser obrigado a conceder benefício por tempo determinado, o qual deverá fazer uma "alta programada", pois caso não fixar prazo de cessação do benefício, este será automaticamente cessado em 120 dias.

Primeira crítica que se faz refere ao fato de que o Poder Executivo de desconhecer a precária estrutura do INSS, o qual não consegue atender a demanda atual de benefícios de incapacidade, prolongando por muito tempo a data para a realização do exame pericial, de modo que, antes de fazer a alteração legislativa, deveria estruturar o atendimento para que tal perícia seja feita em tempo razoável.

Outra criação que no meu ponto de vista irá estimular peritos a cessarem benefícios de incapacidade daqueles que estão recebendo a mais de 2 (dois) anos, foi a criação do  Bônus Especial de Desempenho Institucional por Perícia Médica em Benefícios por Incapacidade - BESP-PMBI, que prevê o pagamento de R$60,00 ao perito por cada perícia que realizar referente aos segurados que estão há mais de 2 (dois) afastados.

Crítica: O governo busca com esta medida o incentivo aos peritos em realizar perícias visando cessar grande parte deles para economizar dinheiro da Previdência Social, mas por outro lado, cria um novo gasto que será o pagamento do respectivo Bônus.

Imagina o caos na vida do segurado em que se encontra fora do mercado de trabalho por mais de 2 (dois) anos que terá seu benefício cessado e terá que buscar meios de sobreviver nesta atual crise no país em que milhões de brasileiros se encontram desempregados e as empresas não estão contratando, mas, na sua maioria, ainda continuam em processo de demissões.

Nota-se que atualmente as perícias administrativas feitas no INSS são alvo de muitas críticas, pois os peritos são obrigados a analisar rapidamente tais segurados diante do número elevado de agendamentos, razão pela qual tais perícias são consideradas precárias por não avaliar com a devida razoabilidade e atenção o estado de saúde do segurado, causando, muitas vezes, a cessação indevida do benefício e aumentando o número de processos judiciais.

Agora com esta nova medida, tais perícias médicas serão mais precárias e acredito que os 

peritos darão mais atenção aos segurados que se encontram afastado por mais de 2 anos, já que irão receber o bônus de R$60,00 por perícia.

Portanto, se esta ideia de que a Previdência Social é uma bomba relógio vigorar, como já demonstrou está em vigor com a MP 739/16, estamos diante do fim dos Direitos Sociais Previdenciários conquistados pela classe trabalhadora desde longa data. 

Para ilustrar, deixo abaixo o interior teor da MP 739/16:

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 739, DE 7 DE JULHO DE 2016.

Altera a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, e institui o Bônus Especial de Desempenho Institucional por Perícia Médica em Benefícios por Incapacidade.

Art. 1º  A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art.43.  ........................................................................

.............................................................................................

§ 4º  O segurado aposentado por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente, observado o disposto no art. 101.” (NR)

“Art. 60.  ......................................................................

...........................................................................................

§ 8º  Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.

§ 9º  Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62.

§ 10.  O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento, para avaliação das condições que ensejaram a sua concessão e a sua manutenção, observado o disposto no art. 101.” (NR)

“Art. 62.  O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional.

Parágrafo único.  O benefício será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez.” (NR)

Art. 2º  Fica instituído, por até vinte e quatro meses, o Bônus Especial de Desempenho Institucional por Perícia Médica em Benefícios por Incapacidade - BESP-PMBI.

Art. 3º  O BESP-PMBI será devido ao médico perito do INSS por cada perícia médica realizada nas Agências da Previdência Social, atendidos os seguintes requisitos:

I - a perícia deverá ser realizada em relação a benefícios por incapacidade mantidos sem perícia pelo INSS há mais de dois anos, contados da data de publicação desta Medida Provisória; e

II - a realização das perícias médicas deverá representar acréscimo real à capacidade operacional ordinária de realização de perícias médicas pelo médico perito e pela respectiva Agência da Previdência Social. 

Art. 4º  O BESP-PMBI corresponderá ao valor de R$ 60,00 (sessenta reais) por perícia realizada, na forma do art. 3º.

Art. 5º  O BESP-PMBI gerará efeitos financeiros de 1º de setembro de 2016 a 31 de agosto de 2018, ou em prazo menor, desde que não reste nenhum benefício por incapacidade sem revisão realizada há mais de dois anos, contados da data de publicação desta Medida Provisória.

Art. 6º  O pagamento de adicional pela prestação de serviço extraordinário ou adicional noturno não será devido no caso de pagamento do BESP-PMBI referente à mesma hora de trabalho.

Art. 7º  O BESP-PMBI não será incorporado aos vencimentos, à remuneração ou aos proventos das aposentadorias e das pensões, e não servirá de base de cálculo para benefícios ou vantagens, nem integrará a base de contribuição previdenciária do servidor.

Art. 8º  A GTPMBI poderá ser paga cumulativamente com a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP, desde que as perícias que ensejarem o seu pagamento sejam computadas na avaliação de desempenho referente à GDAPMP.

Art. 9º  No prazo de trinta dias, contado da data de publicação desta Medida Provisória, ato conjunto dos Ministros de Estado da Fazenda, do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e do Desenvolvimento Social e Agrário disporá sobre:

I - os critérios gerais a serem observados para a aferição, o monitoramento e o controle da realização das perícias médicas de que trata o art. 3º, para fins de concessão do BESP-PMBI;

II - o quantitativo diário máximo de perícias médicas nas condições previstas no art. 3º, por perito médico, e a capacidade operacional ordinária de realização de perícias médicas pelo perito médico e pela respectiva Agência da Previdência Social;

III - a possibilidade de realização das perícias médicas de que trata o art. 3º, em forma de mutirão; e

IV - definição de critérios de ordem de prioridade para o agendamento dos benefícios a serem revistos, tais como a data de concessão do benefício e a idade do beneficiário.

Art. 10.  Ato do Presidente do INSS estabelecerá os procedimentos necessários à realização das perícias de que trata esta Medida Provisória.

Art. 11.  Fica revogado o parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.

Art. 12.  Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 7 de julho de 2016; 195º da Independência e 128º da República.

MICHEL TEMER
Henrique Meirelles
Dyogo Henrique de Oliveira
Osmar Terra 

Este texto não substitui o publicado no DOU de 8.7.2016  

CONCILIADOR NÃO PODE COLHER A PROVA NA SEARA DOS JUIZADOS ESPECIAIS SOB PENA DE NULIDADE

Recentemente foi realizada a sustentação oral nos autos 5003111-70.2015.404.7003/PR  na 2º Turma Recursal do Paraná em que defendi a nulidade da sentença, posto que a audiência de instrução foi realizada por conciliador e depois o magistrado julgou no sentido de que as testemunhas não transmitiram segurança, ou seja, ele não colheu pessoalmente a prova, mas julgou como se tivesse colhido, sendo certo que a conciliadora que lhe transmitiu a informação acerca do resultado da audiência não apresentava a experiência de um juiz. Ainda, tratava-se de caso de comprovação de atividade rural de trabalhador bóia-fria em que a prova testemunhal tem grande importância.

No julgamento do recurso, o magistrado  Vicente de Paula Ataide Junior pediu vista dos autos e, com muita razão, proferiu voto pela nulidade da sentença trazendo fundamentos que reforçam a imperiosidade da audiência de instrução ser presidida pelo magistrado ou, por juiz leigo sob a supervisão do magistrado, mas nunca por conciliador, diante dos fundamentos Constitucionais e especiais que apregoam a respeito.

Mais detalhes, segue o voto de vista para os colegas.

RECURSO CÍVEL Nº 5003111-70.2015.404.7003/PR

RELATOR	:	LEONARDO CASTANHO MENDES
RECORRENTE	:	MARIA DE LOURDES JAGELSKI
ADVOGADO	:	ANA PAULA DARIO VENDRAMETTO
	:	PEDRO HENRIQUE WALDRICH NICASTRO
	:	MARCIA CRISTINA DOS SANTOS
RECORRIDO	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

VOTO-VISTA

1. Trata-se de recurso interposto pela parte contra sentença que julgou improcedente seu pedido inicial de concessão de aposentadoria por idade rural.

Em sede recursal, insurge-se a parte autora alegando, preliminarmente, que houve violação do princípio da identidade física do juiz, uma vez que a audiência de instrução foi conduzida por conciliador. Quanto ao mérito, afirma que colacionou aos autos documentos referentes aos anos de 2003 a 2006 e que a prova testemunhal é suficiente para o período que pretende comprovar o labor rural. Requer que seja anulada a sentença para reabertura da instrução processual e realização de nova audiência presidida por magistrado. Sucessivamente, seja reformada a sentença.

O nobre relator apresentou voto no sentido de negar provimento ao recurso da autora.

Pedi vista para melhor análise dos autos.

2. Em análise minuciosa dos presentes autos, tenho que a sentença deve ser anulada.

A Constituição Federal autoriza que, no microssistema processual dos juizados especiais, a sentença seja proferida por juiz togado ou leigo, in verbis:

98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

(grifei)

Por sua vez, a Lei nº 9.099/95, aplicável aos Juizados Especiais Federais, por força do art. 1º, da Lei nº 10.259/2001, instituiu, no âmbito dos juizados especiais, a figura do juiz leigo, bem como do conciliador, nos termos seguintes:

Art. 7º Os conciliadores e Juízes leigos são auxiliares da Justiça, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharéis em Direito, e os segundos, entre advogados com mais de cinco anos de experiência.

Como se vê, não se confundem o juiz leigo e o conciliador, a este basta o bacharelado em Direito, já para o primeiro, exige-se que seja advogado, portanto, habilitado perante a OAB, além de possuir experiência de mais de cinco anos na advocacia.

Aos conciliadores, confere a lei apenas poderes para conduzir, unicamente, a audiência de conciliação, exigindo, mesmo nesse caso, a supervisão do juiz togado ou leigo (art. 22). Ou seja, o conciliador não está autorizado por lei a colher prova, ainda que sob a supervisão do juiz - togado ou leigo.

Ao juiz leigo, do qual, como visto, exige-se maior qualificação, atribuiu a lei competência para dirigir a audiência de instrução, todavia, sempre sob a supervisão do juiz togado (art. 37). Portanto, apenas ao juiz leigo é dado colher a prova, e isso se dá, justamente, porque a ele é conferida a competência para proferir a sentença, sempre que tenha dirigido a instrução, ficando tal sentença sujeita a posterior homologação pelo juiz togado (art. 40).

Tais prescrições conferem efetividade aos princípios da oralidade e da concentração dos atos processuais em audiência, que orientam o processo nos juizados especiais, e donde decorre, necessariamente, a imediatidade entre o juiz e a prova oral produzida. Isto é, a prova oral deve ser, obrigatoriamente, colhida diretamente pelo juiz da causa, ou seja, pelo juiz que irá julgar o processo - togado ou leigo.

Ou seja, como ensina Alexandre Freitas Câmara (Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Federais: Uma Abordagem Crítica. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007), no processo regido pela oralidade, exige-se que 'o juiz do fato seja o juiz que colheu a prova.'

Não é possível, por conseguinte, que a prova seja colhida por conciliador. Essa prática implica, prima facie, na nulidade do processo, a partir da audiência de instrução.

Deste modo, não cabe ao conciliador a fase instrutória, como já entendeu o STJ, em julgado de 2009:

RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL - OMISSÕES NO ACÓRDAO - AUSÊNCIA - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - SÚMULA 211/STJ - AUDIÊNCIA PRÉVIA DE CONCILIAÇAO - OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA CELERIDADE E DA INSTRUMENTALIDADE - AUSÊNCIA DE PREJUÍZOS PARA AS PARTES - RECURSO NAO CONHECIDO. I - Tendo o Tribunal de origem fundamentado o posicionamento adotado com elementos suficientes à resolução da lide, não há que se falar em ofensa ao artigo 535, II, e omissão do Acórdão recorrido. II - Inviável a interposição de Recurso Especial relativo a matéria não debatida pelo Tribunal de origem, porquanto desatendido o requisito do prequestionamento, nos termos da Súmula 211 desta Corte. III - A atuação do conciliador restringe-se à tentativa de estabelecer solução amigável entre as partes, não ingressando em atos de instrução do processo, de competência exclusiva do magistrado. Outrossim, a Resolução n.º 407/2003 do TJMG se coaduna com os princípios da celeridade e da economia processual, propiciando maior efetividade ao processo, atendendo, ainda, à nova principiologia do Direito Processual Civil. IV - O princípio processual da instrumentalidade das formas, também identificado pelo brocardo pas de nullité sans grief , determina que a declaração de nulidade requer a efetiva comprovação de prejuízo. Precedentes. Recurso Especial improvido. (REsp 743765 MG 2005/0062146-6, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 01/12/2009).

Resta, entretanto, perquirir se a nulidade referida deve ser pronunciada em todos os casos ou se tal medida deve ficar reservada apenas aos casos onde fique demonstrado efetivo prejuízo à parte que a argui, nos termos prescritos no art. 13, §1º, da Lei nº 9.099/95, in verbis:

Art. 13. Os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais forem realizados, atendidos os critérios indicados no art. 2º desta Lei.

§ 1º Não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo.

Nos termos do §1º, supratranscrito, nenhuma nulidade será pronunciada sem que tenha havido prejuízo. Penso que a tal expressão ganha, frente aos princípios norteadores dos juizados especiais, deve ser emprestada interpretação bastante ampla, ou seja, nenhuma nulidade escapa à prescrição referida, de modo que mesmo a colheita da prova pelo conciliador, que como dito acima, se dá ao arrepio da lei, somente ensejará a pronuncia de nulidade processual acaso reste demonstrado, concretamente, pela parte que a argui, que tal procedimento lhe causou efetivo prejuízo.

No caso em tela, percebo que, de fato, a audiência realizada em 01/10/2015 foi presidida pela conciliadora Maria Lucia Gimenes (evento 26 - ATA1). Ademais, em atenção às razões recursais, noto que o principal argumento trazido pelo juiz a quo para indeferir o benefício foi de que as informações prestadas em audiência pela parte autora e suas testemunhas arroladas foram vagas e não transmitiram segurança, sendo que o juiz sentenciante não presidiu a audiência.

Tendo em vista que a averiguação diz respeito às atividades de boia-fria, destaco que a prova testemunhal adquire um caráter ainda mais relevante, haja vista dificuldade em reunir início de prova material suficiente para comprovar referido labor.

Ainda, em matéria previdenciária, maior demanda no âmbito dos Juizados Especiais Federais, sobretudo em se tratando de segurados especiais, os pontos controvertidos invariavelmente dizem respeito a questões fáticas, o que exige uma verdadeira investigação sobre a vida dos segurados, acerca de suas atividades, manejo de suas produções, documentos apresentados, a divisão de trabalho entre familiares, entre tantas outras especificidades, que não podem ser perquiridas senão por uma verdadeira audiência de instrução, a ser obrigatoriamente conduzida pelo juiz da causa.

3. Nesses termos, voto no sentido de anular a sentença recorrida, determinando ao juízo de origem que proceda ao regular processamento e julgamento do feito, devendo conduzir audiência de instrução e julgamento, a fim de verificar o cumprimento da carência da atividade de boia-fria.

Sem honorários.

Considero prequestionados especificamente todos os dispositivos legais e constitucionais invocados na inicial, contestação, razões e contrarrazões de recurso, porquanto a fundamentação ora exarada não viola qualquer dos dispositivos da legislação federal ou a Constituição da República levantados em tais peças processuais. Desde já fica sinalizado que o manejo de embargos para prequestionamento ficarão sujeitos à multa, nos termos da legislação de regência da matéria.

Ante o exposto, voto por ANULAR A SENTENÇA.

Curitiba, 08 de junho de 2016.

Vicente de Paula Ataide Junior

Juiz Federal Relator

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Documento eletrônico assinado por Vicente de Paula Ataide Junior, Juiz Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.jfpr.jus.br/gedpro/verifica/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9134228v4 e, se solicitado, do código CRC 1666AAE1.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):	Vicente de Paula Ataide Junior
Data e Hora:	23/05/2016 14:18

Devida aposentadoria por invalidez ainda que o laudo pericial foi desfavorável - Decisão do TRF4º Região

Atualmente a dificuldade na concessão dos benefícios de incapacidade na esfera judicial está totalmente relacionado aos laudos periciais que em 90% dos casos não reconhecem a incapacidade laborativa, porque no entendimento dos peritos os segurados estão totalmente apto para o trabalho ainda que os médicos particulares insistem em dizer que os mesmos devem se afastarem do trabalho para obter êxito no tratamento ou ter uma qualidade de vida melhor.

Como o segurado reage nesta situação: Acredita no tratamento do seu médico particular e pare com seu tratamento ou acredita no perito judicial e volta a trabalhar?

Sabemos como são feitas a análise dos peritos judiciais, os quais atendem rapidamente o segurado e, sequer, deixam explicarem suas angústias e dificuldades relacionados a patologia. 

Ainda, em que pese os advogados solicitarem aos juízes a complementação do laudo porque a análise se mostrou genérica, ou seja, não analisou as particularidades do caso concreto, tal pedido não é aceito, pois os magistrados entendem que não há necessidade de complementação quando o perito é enfático em dizer que não existe incapacidade laborativa.

Noutras palavras, o perito acaba sendo o Senhor Absoluto da razão, como se não cometesse erros na sua avaliação como médico. 

Sabemos que a medicina não é exata e que a investigação da patologia depende do conhecimento específico do médico, agora indagamos, como pode o Sr. perito ser considerado absoluto senão é especialista da doença e, na maioria das vezes, não faz solicitação de documentos imprescindíveis para investigação do quadro real de saúde do segurado e  formar seu convencimento e, pior, o magistrado não permite que complemente o laudo quando solicitado pelos advogados.

A justiça tem que ser revista neste ponto - trata-se de fato notório perante todos os advogados previdenciários, mas nada é feito para encontrar uma saída que defenda a dignidade de pessoa humana destes segurados.

Felizmente, o Tribunal Regional Federal da 4º Região em poucas oportunidades vem adotando entendimento favorável ao segurado, ainda que o laudo seja desfavorável, vejamos:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. 1. A concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez decorre da convicção judicial formada a partir do conjunto probatório apontado nos autos. 2. O fato de a perícia judicial não concluir pela incapacidade do segurado, não afasta, por si só, a concessão da aposentadoria por invalidez, cumprindo ao julgador analisar as condições clínicas, histórico de vida e saúde, associado à idade, escolaridade e profissão da parte autora. 3. Considerando o contexto social e o conjunto associado das patologias de que é portador o segurado, evidencia-se no caso concreto a total e definitiva incapacidade para o exercício de suas atividades laborais, ou de outras de natureza diversa. Hipótese em que é devido o benefício de aposentadoria por invalidez.   (TRF4, EINF 0000540-84.2014.404.9999, TERCEIRA SEÇÃO, Relator p/ Acórdão OSNI CARDOSO FILHO, D.E. 21/01/2016)

Portanto, devemos insistir em nossos recursos e manifestar nos Congressos medidas para defender os segurados que buscam a justiça na concessão de benefícios de incapacidade, servindo o acórdão acima como paradigma da legítima justiça.

STJ - Importância da perícia técnica como prova da atividade especial no processo de aposentadoria especial.

Em sede de juizado especial federal é comum o segurado perder o reconhecimento da atividade especial, quando a empresa em que trabalhou fechou há muito tempo e não possui a documentação comprobatória dos agentes insalubres/penosos, além disto, também é comum as empresas não retratarem a realidade do ambiente de trabalho nos formulários padrão de insalubridade (PPP/LTCAT), por esta razão o segurado tem por direito a realização da prova pericial em empresa similar quando não existe mais o ambiente de trabalho ou na própria empresa a qual ainda está em atividade, a fim de evitar prejuízos no seu direito social. Caso negado esse direito a produção da prova pericial, a solução é recorrer ao Turma Nacional de Uniformização para determinar a nulidade do acórdão e retornar os autos para a vara de origem e fazer a prova pericial almejada, por contrariar frontalmente o entendimento do STJ que garante ao segurado a produção da prova na comprovação da atividade especial, para garantir o respeito ao devido processo legal e, sobretudo, evitar o prejuízo no seu direito social (aposentadoria – Previdência), considerado, inclusive, como direito fundamental.

Acerca deste tema, cita-se a ementa do acórdão do STJ:

 PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE.

POSSIBILIDADE.

1. "Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica". (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,  DJe 20.11.2013).

2. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 1422399/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 27/03/2014)

Turma Recursal do Paraná reconhece em juízo de retratação após interposição do recurso de Incidente que o pagamento das diferenças decorrentes da revisão judicial do benefício de aposentadoria são devidos a contar da DER e, não, do pedido administrativo de revisão ou citação

Importante decisão proferida pela Turma Recursal do Paraná em que a magistrada reconheceu após o julgamento do acórdão que seu entendimento não está de acordo com Turma Nacional de Uniformização e realizou o juízo de retratação/adequação. Tal fato comprova a importância do recurso de Incidentes de Uniformização de Jurisprudência em casos análogos, em que o magistrado deixa de condenar o pagamento das diferenças da revisão do benefício a contar da DER (data de entrada do requerimento), em que pese não tenha juntado documentos na época da solicitação do benefício, uma vez que desde aquela época o direito do segurado já estava incorporado no seu patrimônio jurídico.

Segue a íntegra do acórdão:

RECURSO CÍVEL Nº 5011525-05.2011.404.7001/PR

RELATOR	:	LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
RECORRENTE	:	MARIA CELESTE BRAGA DA SILVA
ADVOGADO	:	PEDRO HENRIQUE WALDRICH NICASTRO
	:	MARCIA CRISTINA DOS SANTOS
	:	ANA PAULA DARIO VENDRAMETTO
RECORRIDO	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

VOTO

O processo retornou para eventual juízo de retratação. O acórdão desta Turma reformou a sentença para revisar a aposentadoria por tempo de contribuição da autora, mediante o reconhecimento do exercício de atividade especial. Fixou a data de início dos efeitos financeiros da revisão do benefício na citação do INSS.

A possibilidade de juízo de retratação deve-se ao entendimento firmando pela TNU no julgamento do PREDILEF 50137384720124047001, segundo o qual os efeitos financeiros do benefício previdenciário devem retroagir à DER:

'PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. MARCO TEMPORAL PARA A FIXAÇÃO DOS EFEITOS FINANCEIROS. APRESENTAÇÃO DE PROVAS EM JUÍZO. JURISPRUDÊNCIA UNIFORMIZADA NO SENTIDO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. QUESTÃO DE ORDEM 18. INCIDENTE NÃOCONHECIDO.1. A parte recorrente interpôs pedido de uniformização de jurisprudência em face de acórdão proferido pela Turma Recursal da Seção Judiciária do Paraná, sob o fundamento de que a decisão impugnada reconheceu como marco temporal para os efeitos financeiros a data do requerimento administrativo,apesar de ter apresentado algumas provas apenas em juízo.2. Suscitou divergência jurisprudencial em face de acórdão oriundo Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado de São Paulo (Processo 00118688620054036302, Rel. Juíza Federal KYU SOONLEE, 30.06.2011).3. O pedido de uniformização interposto pelo demandante foi inadmitido pela Presidência da Turma Recursal, ao fundamento de que a decisão recorrida,todavia, está em perfeita sintonia com a jurisprudência da TNU. A parte demandante interpôs agravo contra esta decisão.4. A matéria tratada no acórdão indicado como paradigma jáse encontra vencida por essa Turma Nacional de Uniformização -PEDILEF 2008.72.55.00.5720-6, Rel. Juiz Federal José Antonio Savaris,d.j. 29/04/2011 - que reconheceu a impossibilidade da Administração Previdenciária socorrer-se, em Juízo, da prova cabal de sua ineficiência e de inaceitável inadimplência na prestação do devido serviço social aseus filiados (Lei 8.213/91, art. 88), buscando convolar ilegal omissão de ativa participação no processo administrativo em locupletamento sem causa,à custa justamente do desconhecimento de seus filiados. Na oportunidade,reconheceram-se os efeitos da proteção social determinada judicialmente a partir da data do requerimento administrativo, ainda que o processo administrativo não indicasse que uma específica circunstância fática teria sido alegada administrativamente pelo pretendente ao benefício.5. Ademais, nesse sentido já houve entendimento sumulado por essa Turma Nacional de Uniformização - Súmula nº 33 TNU: Quando o segurado houver preenchido os requisitos legais para concessão da aposentadoria por tempo de serviço na data do requerimento administrativo, esta data será o termo inicial da concessão do benefício.6. Pedido que não pode ser conhecido diante do que restou decidido nas Questões de Ordem nº 18 ('É inadmissível o pedido de uniformização quando a decisão impugnada tem mais de um fundamento suficiente e as respectivas razões não abrangem todos eles').7. Incidente de uniformização de jurisprudência não conhecido.'(PEDILEF 50137384720124047001, Rel. Juiz Federal André Carvalho Monteiro, TNU, DOU 18/10/2013, pág. 156/196).

Desse modo, em juízo de readequação, os efeitos financeiros da condenação devem retroagir à DER, ainda que o pedido administrativo tenha sido precariamente instruído, respeitada a prescrição quinquenal do art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91.

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Luciane Merlin Cleve Kravetz

Juíza Federal Relatora

A CURA DO CÂNCER - AÇÃO JUDICIAL PARA ADQUIRIR MEDICAMENTO FOSFOETANOLAMINA - COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL -

Compartilho a recente decisão proferida pelo Juiz Federal do Juizado Especial de São Paulo que concedeu a liminar para conceder o medicamento do fosfoetalomina para pacientes em que não estão respondendo ao tratamento convencional. Destaca-se que o Ministro Edson Fachin do STF decidiu no final do ano de 2015 garantindo o dever do Estado em fornecer o referimento medicamento, em que pese não tenha registro pela ANVISA. Trata-se de um medicamento que traz a esperança para os doentes, pois combate as células doentes sem atingir as células boas, a qual já testada e comprovada cientificamente seus benefícios para os doentes. Caso alguém esteja com algum familiar em situação em que já perdeu as esperanças no tratamento convencional, aconselho a procurar um advogado e buscar na justiça o fornecimento do referimento mendicamento. 

Juizado Especial Federal concede liminar para tratar doente de câncer com fosfoetanolamina sintética

Uma mulher de 41 anos conseguiu liminar no Juizado Especial Federal (JEF) de São Paulo que determina que a Universidade de São Paulo (USP) lhe forneça o medicamento fosfoetanolamina sintética como forma de tratamento alternativo para a cura de seu câncer. Diagnosticada com a doença há dois anos, a autora da ação foi submetida à cirurgia de retirada do tumor e tratamento quimioterápico convencional e, ainda assim, a doença progrediu.

Na decisão, o juiz federal Ricardo William Carvalho dos Santos explica que a substância foi produzida pela primeira vez no Instituto de Química da USP de São Carlos/SP e tem a função de auxiliar no tratamento do câncer. Ele destacou que, durante anos, mesmo sem o registro da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), o medicamento foi produzido e distribuído gratuitamente. Porém, a produção e a distribuição da fosfoetanolamina sintética estão suspensas desde junho de 2014, enquanto não houver liberação dos órgãos competentes.

O juiz observou que o pesquisador da USP, Renato Meneguelo, elaborou tese de mestrado registrando que, nos estudos feitos em camundongos, ocorreu significativa redução da carga tumoral mostrando inibição da capacidade de crescimento e metástases.

Segundo Gilberto Orivaldo Chierice, químico da USP que desenvolveu a fosfoetanolamina sintética, trata-se de “uma substância idêntica à produzida pelo nosso organismo, só que em um alto nível de pureza e em grandes concentrações”. O magistrado também registra que a droga é de baixíssimo custo de produção (R$ 0,10 por cápsula).

Para o magistrado do JEF, a falta de registro da droga perante a Anvisa não impede o seu fornecimento. Na decisão que concedeu a liminar, ele diz que “já se admite o uso de medicamentos a partir de relatos de melhora produzidos em outros pacientes, como tem acontecido, por exemplo, com o uso de substâncias derivadas da cannabis sativa, popularmente conhecida como maconha, para tratamento de epiléticos”.

O juiz federal também ressalta que a própria Lei 6.360/76, que dispõe sobre a Vigilância Sanitária, dispensa a necessidade de registro em situações excepcionais. Para ele, ainda que em princípio não seja indicado o fornecimento de medicamentos que não possuam registro, no caso da autora, em que houve progressão da doença apesar do tratamento realizado, permite a relativização da regra.

A decisão também destaca que o ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu decisão da Presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo que determinou o sobrestamento das liminares concedidas a respeito do fornecimento da fosfoetanomina sintética.

“A simples leitura da Constituição Federal com base na ‘dignidade da pessoa humana’ e no ‘direito à vida’ nos permite garantir o fornecimento da droga à autora, vez que tais garantias não são meros exercícios de retórica, podendo-se impor ao Estado o dever de garanti-las de diversas formas”, escreveu o juiz federal.

Ele também mencionou a teoria chamada de "Right to Try" (Direito de Tentar), que consiste em um novo movimento para fazer com que drogas experimentais sejam disponibilizadas para os doentes sem resposta ao tratamento convencional.

Além disso, o magistrado observou que começa a crescer na doutrina e na jurisprudência a aplicação do direito fundamental de disposição do próprio corpo e do respeito à autonomia de vontade, “teses que são favoráveis à parte autora e que devem ser levadas em consideração quando do exame da tutela antecipada”.

O juiz federal salientou que o exame da questão do uso da droga não está sendo feito de forma genérica, mas sim levando em consideração um caso concreto que chegou ao Poder Judiciário, em que há grave estado de saúde da parte autora e progressão da doença mesmo com a utilização do tratamento convencional.

“O Estado tem o dever (levando em conta a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais e de acordo com o status positivus de Jellinek) de realizar a prestação positiva que possibilite a satisfação da necessidade de saúde (direito de todos e dever do Estado, com caráter universal) da parte autora, nem que a necessidade seja suprida apenas no plano psíquico, por gerar na parte autora e em sua família a conformação diante da morte, tendo em vista que foram utilizados todos os meios disponíveis e razoáveis para a manutenção da vida”, concluiu a decisão.

 fonte: http://www.jf.jus.br/portaljf/noticias/2016/fevereiro/juizado-especial-federal-concede-liminar-para-tratar-doente-de-cancer-com-fosfoetanolamina-sintetica acesso em 15/02/2016