O novo COVID19 (Coronavírus) e suas implicações penais por violação das determinações do Poder Público

O novo COVID19, vírus de propagação mundial que tem assolado nações inteiras, infelizmente chegou ao Brasil. 

No dia de hoje, não há sequer um meio de comunicação que não noticie sobre o assunto, pois infelizmente o país já aponta para 200 (duzentos) casos da doença.

 

O que é preocupante em meio a este cenário, trata-se da falta de consciência de muitos que ainda não se atentaram para as medidas preventivas, pois onde é recomendado o isolamento temos parte dos brasileiros participando de eventos ou manifestações. Talvez olhando para os outros países, a realidade à porta ainda pareça distante, mas infelizmente não é!

Justamente por essa conduta “despreocupante” dos brasileiros, onde na semana passada o Estado do Espirito Santo precisou usar o Judiciário com imposição de multa pecuniária para manter um paciente sob isolamento, é que se faz necessário lembrar as sanções penais passiveis de aplicação no Brasil.

O Código Penal, no título dos crimes contra a saúde pública, prevê ao menos dois tipos penais aos quais estariam sujeitos os pacientes infectados ou suspeitos que fujam dos hospitais e também aqueles que optem por, apresentando os sintomas, não procurar as entidades de saúde, sendo eles o crime de infração de medida sanitária preventiva e o crime de epidemia, respectivamente.

  

Ainda, podem ser penalizadas condutas como postar e circular informações falsas sobre a doença, desde que estas informações possam levar ao cometimento dos crimes citados.

A infração de medida sanitária preventiva, prevista no artigo 268 do Código Penal, deve ser entendida como a violação de “determinação do poder público destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa”, se aplica à quebra dos protocolos estabelecidos pelo Ministério da Saúde, entre os quais está o isolamento desde a suspeita de infecção e evitar aglomerações de pessoas. 

 

Aqueles que não a respeitem submetem-se a penas de detenção, de um mês a um ano, e multa.

Art. 268 - Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:

 Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa.

 Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.

Em casos mais graves, pode-se entender pela persecução penal do crime de epidemia, previsto no artigo 267, que, tratando-se de crime hediondo, possui penas muito mais elevadas que o anterior, podendo chegar entre 10 a 15 anos de reclusão, "in verbis":

 

Art. 267 - Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos:

Pena - reclusão, de dez a quinze anos.

§ 1º - Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro.

 § 2º - No caso de culpa, a pena é de detenção, de um a dois anos, ou, se resulta morte, de dois a quatro anos.

Aqui, faz-se uma ressalva, a pratica do crime nessa modalidade só é possivel se o paciente tem conhecimento que está doente ou poderia se fazer saber que está doente e não o faz. Ainda que o crime preveja a modalidade culposa, não é razoável aplicá-lo àquele que não poderia saber que é portador do vírus.

Ambos os crimes são considerados de perigo abstrato, ou seja, não há necessidade de contaminação real comprovada, dado que o bem que se visa proteger é saúde pública, considerando-se o perigo decorrente da propagação de epidemias ou da transmissão de doenças, que põem em risco à saúde de indeterminado número de pessoas.

Ainda, por se tratar de interesse público evidenciado, pode o Ministério Publico abrir uma Ação Pública contra o paciente que assim determinar, uma vez que é incondicionada a representação.

Vale também ressaltar que os dispositivos se enquadram na chamada “norma penal em branco”, ou seja, necessita de outro dispositivo legal que a complemente, neste caso a Lei n. 13.979/2020, publicada em 6 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre as medidas de poderão ser adotadas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavirus. 

As penalizações previstas pelo código penal não são despropositadas, visto que a saúde deve ser encarada como uma questão coletiva, devendo, portanto, cada brasileiro cumprir o seu papel de cidadão e respeitar as medidas impostas.

 

 

Por fim, o que se espera é que se tenha o senso comum de que vale respeitar não apenas a legislação, mas sobretudo as recomendações médicas, cuidando-se para não apenas evitar uma punição desnecessária, como principalmente se proteger e proteger os demais.

Libânia Nathalia Alves Conceição

OAB/RO 10.092

Advogado do Escritório Nicastro & Santos

Filial Porto Velho/RO

 

Coronavírus e seus reflexos na esfera trabalhista

Todos sabem que o assunto mais discutido no mundo hoje é o coronavírus e seus reflexos nas múltiplas esferas da sociedade, bastando ligar a televisão ou abrir o whatsapp para ver as inúmeras discussões sobre o tema.

Mas e no tocante às relações laborais, quais são os reflexos desse vírus (coronavírus – COVID 19)? Quais são os impactos e prejuízos para os empregadores e seus empregados tanto na esfera privada como publica?

Em relação ao ordenamento justrabalhista vigente, para tal análise, faz-se necessário destacar o novo instrumento emergencial sobre o tema, a lei 13.679/2020, que dispõe sobre medidas para o enfrentamento de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

Trata-se de lei específica, sancionada pelo Presidente da República, que dispõe sobre as medidas de enfrentamento do temido coronavírus, tais como isolamento, quarentena, determinação compulsória de exames, dentre outras medidas.

Refletindo diretamente na esfera trabalhista, o artigo 3º, § 3º da referida lei, dispõe que “será considerado falta justificada ao serviço público ou à atividade laboral privada o período de ausência decorrente das medidas previstas neste artigo”, ou seja, qualquer medida emergencial restritiva imposta pelo Estado que implique no impedimento de comparecimento do empregado no seu posto de trabalho será considerado como falta justificada.

Assim sendo, as empresas não poderão descontar tais faltas dos salários de seus empregados, tratando-se de nova hipótese de interrupção do contrato de trabalho.  Destaca-se aqui que na interrupção (falta justificada), a empresa permanece obrigada a computar tais dias no tempo de serviço do empregado e realizar os depósitos de FGTS do período.

E se o empregado for infectado pelo coronavírus? Dialogando com a área trabalhista, os reflexos previdenciários seriam o recebimento do benefício do auxilío doença comum (B31), a partir do 16º dia de afastamento do trabalhador da empresa, sendo de responsabilidade do empregador arcar com os primeiros 15 dias de afastamento do empregado infectado. 

Tem-se, que a saída mais viável, observando é claro a atividade econômica da empresa, é a adoção do teletrabalho, já regulamentado pela Lei 13.467/2017.

O trabalho realizado em domicilio, externo, fora da sede da empresa, repercute em várias questões legais, por isso, países do mundo todo se preocupam em normatizar o tema.

No Brasil, empregados em regime de teletrabalho não possuem o direito de receber horas extras e nem ressarcimento por equipamentos utilizados no trabalho, desde que haja expressão previsão em contrato de trabalho.

Ocorre que em período de pandemia, como o coronavírus, as empresas não possuem tempo hábil para alterações e confecções de novos contratos, é certo que tais medidas devem ser analisadas com cautela pelos gestores, a fim de evitar futuras ações trabalhistas.

Segundo a CLT e a Constituição Federal, é dever do empregador garantir um meio ambiente de trabalho seguro aos seus empregados, nesse diapasão, seria dever da empresa ofertar máscaras e álcool em gel para os funcionários? Poderiam tais utensílios serem considerados Equipamentos de Proteção Individual (EPI’S)?

É certo que para tal questionamento não temos uma instrução 100% segura, contudo, a precaução é o melhor caminho.

Dessa forma, é aconselhável que as empresas forneçam álcool em gel e até máscaras para seus empregados, baseando-se na função social da empresa, boa fé das partes e eficácia vertical dos direitos fundamentais.

Destaca-se ainda que a Lei n. 13.979, estabelece no artigo 3º, III , a determinação de realização compulsória de exames médicos e testes laboratoriais para o enfrentamento do coronavírus. A imposição de exames e medidas clínicas por parte da empresa feriria o direito à intimidade e privacidade dos empregados?

Não há posicionamentos absolutos quanto ao tema, todavia, é certo que no presente momento o que prevalece é o interesse público, ou seja, o esforço conjunto e comunitário para barrar a proliferação do coronavírus, ou seja, tais medidas podem ser adotadas pela empresa, desde que sejam feitas com cautela e sem exageros, ante o risco da postulação de ações trabalhistas.

Quanto aos exames compulsórios, há o risco das empresas responderem ações trabalhistas de reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais, discutindo a responsabilidade civil dos empregadores.

No que tange aos empregados viajantes, a empresa pode obriga-los a viajar? Pode o empregado recusar a imposição da empresa?

Pode sim haver a recusa da realização da viagem por parte do empregado, não podendo este ser advertido, suspenso ou demitido, vez se tratar de questão de segurança e saúde, envolvendo ainda o interesse público.

Ainda sobre o empregado obrigado a viajar, caso fosse infectado durante o serviço, a empresa assume o risco de responder por acidente de trabalho/doença ocupacional, conforme previsão da Lei 8.213/1991.

É certo que o empregador assume os riscos da sua atividade econômica, todavia, na atual crise, seriam as empresas responsáveis em arcar com os prejuízos advindos da pandemia do coronavírus? O estado não deveria conceder isenção na carga tributária das empresas?

Ainda não temos respostas sobre tais questionamentos, todavia, podemos afirmar certamente que muitos vínculos empregatícios serão afetados em decorrência da crise e demais problemas financeiros advindos do coronavírus.

Os empregadores podem adotar algumas medidas como férias coletivas, suspensão dos contratos individuais de trabalho e adoção do teletrabalho para minimizar os prejuízos do coronavírus, contudo, não podem abster-se totalmente da responsabilidade de serem movidas em reclamatórias trabalhistas, tratam-se de medidas de médio risco.

São evidentes os prejuízos catastróficos decorrente do coronavírus (COVID 19) na esfera trabalhista, haja vista as inúmeras demissões e até fechamentos de empresas decorrentes da crise econômica.

Diante do exposto, ante a ausência de julgados específicos e as demais lacunas legais sobre o tema, deve prevalecer  a cooperação e respeito entre empregados e empregadores, visando a manutenção dos vínculos empregatícios e a superação da pandemia por todos os brasileiros.  

Alexander Pagan

Setor Trabalhista do Nicastro & Santos advogados associados.

Atenção ao analisar o agente nocivo ruído no formulário de PPP para comprovação da atividade especial (Tema nº174 da TNU)

No Direito Previdenciário a todo o momento somos surpreendidos com alterações de legislação, além disto há constantes alterações de entendimento quanto a produção de provas no processo previdenciário.

Pois bem, em que pese o STJ já ter entendido que o formulário de PPP é suficiente para comprovação da atividade especial sendo dispensável o LTCAT, temos que a Turma Nacional de Uniformização está se posicionando de forma diferente ao analisar as técnicas de avaliação do agente nocivo ruído constante no PPP e tornou a exigir o LTCAT para sanar omissão do PPP, conforme se observa no entendimento proferido no Tema nº174, vejamos a tese firmada:

Tema nº174: a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma".

Veja-se que no caso de exposição ao agente ruído passou a exigir que a avaliação seja feita pela empresa utilizando a metodologia constante na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15 a partir de 19/11/2003, passando a desconsiderar como prova os formulários de PPP que constam o agente nocivo ruído que utilizaram de outra técnica para avaliação do ruído, como por exemplo, a média do ruído das máquinas do setor.

Portanto, ainda que o segurado possua o formulário de PPP constando o nível de ruído acima do limite de tolerância, agora deverá analisar qual a técnica utilizada pela empresa para aferição deste ruído, caso for necessário, deverá juntar o LTCAT para demonstrar tal técnica, sob pena de ser prejudicado na comprovação do direito a aposentadoria especial, cabendo tomar este cuidado para solicitar a empresa a retificação do documento ou perícia judicial no ambiente de trabalho.

É possível o segurado continuar trabalhando em atividade insalubre/especial após ter concedido o benefício de aposentadoria especial?

Esta questão está sendo questionada pelo INSS em vários processos judiciais de aposentadoria especial, sendo que, inclusive, está sendo discutido em recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709), uma vez que a legislação previdenciária infraconstitucional (art. 57, parágrafo 8º da Lei 8.213/1991) traz expressamente que o segurado deverá se afastar da atividade insalubre/especial após o deferimento da aposentadoria especial.

O artigo acima mencionado tem como princípio a proteção do trabalhador, já que ele trabalhou em prejuízo á sua saúde por muitos anos e, por isso, seria prestigiado com a concessão da aposentadoria especial com menos tempo de contribuição, no caso 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, enquanto aqueles que não exerceram atividade insalubre/especial teria que se aposentar com 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.

No entanto, o questionamento que é feito em matéria Constitucional seria no sentido de que o artigo 57, parágrafo 8º da Lei 8.213/1991 ao proibir a continuidade do segurado em permanecer trabalhando em atividade especial estaria por interferir na liberdade do cidadão, além de outros princípios constitucionais, tais como, da livre iniciativa do trabalho.

Com muita razão, o Tribunal Regional Federal da 4º Região já declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 nos autos de Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000 (Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira), valendo destacar que tal norma não estaria de fato protegendo o trabalhador, pelo contrário estaria violando. Cita-se a ementa do referido julgamento:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.

1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo. 2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial. 3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência. 3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por

tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional. 4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei. 5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Diante disto, em pese o brilhante posicionamento do TRF4º da Região quanto a esta questão, tem-se que o INSS está insistindo em Recursos Extraordinários, de forma a prejudicar a celeridade e economia dos processos judiciais e, sobretudo, prejudicando muitos segurados que já estão há tempo esperando a sua tão sonhada aposentadoria especial.